[논문] 한국인의 법의식에 관한 사회학적 관점 연구1

임희섭(1974), 한국인의 법의식에 관한 사회학적 연구, 법학 제15권 1호, 서울대, pp.33~81.

1. 법에 대한 사회학적 관점 연구
(1) 법에 대한 사회학적 개념
  법은 3가지 분류로 나눠질 수 있는데, 첫번째 접근법은 18세기 서유럽에서 기인한 자연법, 도덕적 정의로 인식하는 것으로 인간의 정당한 이성에서 찾는 견해이다. 아리스토탈레스의 '열망에 의해 영향받지 않은 이성', 비잔틴의 유스티니안 황제는 '정당한 것과 정당하지 않은 것과 관한 이론' 또는 '선과 공정의 예술'이라고 하였다. 그리고 중세의 기독교 이론가들은 법이란 신의 법을 반성하는 인간성의 법에 기초한 것이라고 보았다. 두번째는 19세기의 실증주의자들이 주장해놓은 '국가권력의 의지'이다. 홉브스는 '법이란 타인을 지배할 권리를 소유한 자의 말'이라고 하였으며 20세기 영국의 법학자는 '법이란 국가의 최고정치권력이 권력에 속해있는 사람에게 내리는 명령'이라고 주장했다. 세번째 개념은 이성, 도덕, 정치권력이 아닌 공동체의 전통과 관습에 있다. 이에 따르면 '법은 관습과 대중적인 믿음으로 부터 발달되었다'라고 하며 이는 실증주의자가 아닌 역사주의학파의 견해이며 그 특정한 시기와 사회에 있어서 '공동의지의 표현'이라고 한다.

  그런데 19세기 말과 20세기 초 발달한 법에 대한 사회학적 개념은 실증주의자와 역사학자들의 법적 개념을 발달시킨 것이다. 사회학자들은 사회규범 또는 집합 표상의 한 형태로 법을 보며 역사주의를 영향을 받기도 하고 정치적 권력에 의해 제정, 강화되는 특별한 형태의 법규로 보며 실증주의적 영향을 받았다. 그러나 사회학자들은 단순한 국가의 의지나 공동의지의 표현이라고 보기보단 법을 '특정한 사회의 다양한 이해관계의 조정'으로 이해하여 법의 정태적 측면보다 동적인 측면을 중시하였다. 그래서 법에 대한 사회학적 관점은 내재적 이론에 의한 것보다는 사회적 기능에 의해 활용되어야 한다고 주장하였다. 즉, 법에 대한 태도는 단지 논리적인 개념의 발달보다도 사회적 목적을 성취하는 것이 중요하다.
그러나 이런 법에 대한 기능적인 관점은 도덕, 정치적인 측면을 부정하고 법의 사회적 측면을 강조하는 것이 아니라 이 세가지 측면을 종합할 수 있다. 그래서 법은 도덕적 원리, 정치권력에 의한 제정되고 발달되어 지며 역사적인 경험과 가치를 반영하는 것이다. 그렇기에 법에 대한 도덕성, 국가, 사회적 관습은 하나의 이론적 토대와 시스템으로 이해되어야 한다.
- 법과 도덕적 원리의 관계는 사회학적 관점에서 도덕성, 법의 합리성으로 표현된다. 하지만 사회학자 관점에서는 도덕적 원리에 대한 과학적 해답을 얻을 수 없기에 사회성원의 일반적인 선악 관점인 평가지향, 일반화된 신념에 의해 법의 도덕성을 논의한다. 사회학자의 관점에서 보다 중요한 것은 도덕적 원리가 법치화되는 것이 아니라 법규범과 도덕적 규범의 일치성이다. 그래서 법과 도덕성은 제한적이나 법은 도덕적 변동을 메우며 사회변동을 가져올 수 있는 수단이라 생각한다.
- 법과 국가와의 관계에서는 사회학자들은 법은 정치권력의 의지라는 표현에 부정적인 의견을 가지며 정치권력에 대한 법의 적법성과 정당성에 대해 강조한다. 그렇기에 법의 근원을 정치권력이 아닌 사회적 합의, 집단의지에서 찾는다. 그러나 합의보다는 강제에서 찾는 사회학자들은 정치엘리트에 의한 제재의 수단이나 하부구조를 정당화하는 상부구조로 보기도 하였다. 이 관점에서는 지배하는 집단의 이익이나 정치적 영향력이 많은 게층에서 입법, 법적용, 법집행의 과정에서 중요한 역할을 한다고 본다. 하지만 이 관점으로 국제법, 원시화의 법을 설명하는데 근본적인 취약성이 있다고 할 수 있다. 또한 사회학자는 법의 기초와 배경을 사회적 판단, 관행, 가치관에서 비롯되었다고 생각하고 법에 대한 정치의 관계를 법의 제정, 적용, 집행에 한정시킨다. 그래서 법과 국가와의 관계에서는 사회학자들은 정치세력의 적법성, 정치세력의 법에 의한 행사와 규제, 법의 정치성 등에 관심이 집중된다.
- 법과 사회 전통, 관습, 가치관에 대한 사회학자들의 관심은 법과 일반 사회규범 및 가치과의 일관성의 문제을 지니는 법의 적절성과 법이 공정하고 보편적인 사용 및 집행으로 사회성원들이 일정 행위양식에 의해 사회관계가 법적으로 보존되고 있는 법의 타당성이다. 법의 적절성은 다른 사회규범과 다른 특성을 지니는데, 법규범의 정치성, 보편성, 특수성, 공식성이다. 이 관점에 있는 뒤르껨(Durkheim)은 사회학적 연구의 대상을 집합표상, 집합의지로 보며 사회적 사상의 핵심인 강제력을 제재하는 당위성, 사회적 구동성에서 구하려고 하였다. 또한 법의 타당성은 법규범이 사회관계를 유지, 보호하는 기능에 관한 것이며 법질서는 실제 인간의 활동을 규정하는 경험적 타당성을 지니고 있어야 한다. 이렇게 실제의 행동을 규제하는 법질서는 강제수단을 사용할 수 있기에 공정하고 보편적임 효율성이 있어야 한다.